Juicio Guillermo Acedo C/IBM Argentina

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Alegato presentado

Lunes 2 de abril de 2007, por administrador

SEÑOR JUEZ:

HORACIO MEGUIRA y PATRICIA TROTTA, ambos letrados por la parte actora, con domicilio constituido en autos caratulados “ACEDO GUILLERMO NORBERTO C/ IBM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” Expte. Nro. 5.450/05 a V.S. digo que:

En legal tiempo y forma vengo a alegar de bien probado en estos actuados y a solicitar que oportunamente y por las razones de hecho y consideraciones de derecho que paso a exponer se haga lugar a la demanda instaurada.

Por qué el actor debe ser reinstalado en su puesto de trabajo:

VALUACION DE LA PRUEBA. SUFICIENCIA DE LOS “INDICIOS TESTIMONIALES Y EL INFORME DEL INADI

Claudia BRIZZI, declaró que “Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la compañía” En el mismo sentido. RAUL MARTÍN IGNACIO AMERICO RICHEMOND. Declaró que “Que el personal de la demandada no pertenece a ningún gremio, en el momento de ingreso a la compañía esta hablando de su caso en el año 1974, luego de cumplidos todos los requisitos técnicos médicos, y exámenes psíquicos la oficina de personal de IBM, Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la compañía. Y apelando a la línea gerencial. Que es un mecanismo creado por la misma compañía. Que la dicente sabe que había una persona que era el actor, que estaba afiliado, y que era como un “bicho raro”, ya que la gente tenía miedo de afiliarse.

GRACIELA VERÓNICA BUDER declaró que “ Que no existía en IBM actividad Sindical dentro de la empresa, no sabia porque motivo especifico, pero cuando uno ingresaba a la compañía se firmaba una documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y que no se podía ingresar a ningún gremio. La testigo firmó esa documentación, no sabe si el actor firmo dicha documentación. Con motivo de esa documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba permitido. Ricardo Héctor BUGALLO: “Que el actor trabajo en la demandada hasta que lo despidieron, hace uno o dos años: que esto lo sabe porque tomo estado publico, ya que por la actividad del dicente toma el mismo contacto muy seguido con gente de la demandada y le contaron del caso. Que el actor dejo de trabajar en IBM por su actividad Gremial en CTA. Que entiende el dicente que una de las acciones del actor en CTA tomo estado publico en los medios. Y coincidentemente a esta aparición fue despedido. Que esto lo sabe porque es lo que hablo con otra gente de IBM. Que la demandada prohibía la actividad sindical dentro de la compañía e incluso es como que desaconsejaba que uno tuviera algún tipo de actividad de índole social fuera de la compañía. Que esto lo sabe porque le consta personalmente que aquellos que tenían algún tipo de actividad social, la misma era motivo de ironías, de comentarios de descrédito por parte de algún que otro gerente...”.

ANDRES WASIEJKO, dijo que “Que el actor esta afiliado a CTA desde antes del año 2003, pero no sabe desde cuando. Que sabe que en principio, el actor participo de actividades encomendadas por el CTA, para colaborar con un conflicto que el mismo tenia con la empresa Bridgestone, y que esto se desarrollo desde fines de 2003 hasta Octubre 2004. Que el conflicto salio en los medios de comunicación, donde el actor salio en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004, que era un momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que el conflicto mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el canal local de noticias de multicanal el cual es el 13. Que sabe que el actor salio en los medios de televisivos, porque al ser un conflicto tan largo, tienen todo grabado lo que salía en la prensa, tienen todo grabado. Que el producto de esta situación, el poco tiempo se enteraron que el actor tena problemas con la demandada en su relación laboral. Que lo suspendieron, lo trasladaron de lugar. Que esto lo sabe porque el actor hizo la consulta en la mesa del CTA local y nacional, y esto se estuvo evaluando que de alguna manera aparecía totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba con el actor, con la participación del mismo en el conflicto y su aparición publica. Y que ahí se tomo la decisión de mandar una carta documento a la empresa solicitándole que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se decidió implementar una serie de acciones, que una de ellas era abrir una pagina de Internet para informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de apoyo internacional y difundir el problema. Que quien manda la carta documento fue el secretario Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el dicente lo sabe porque al actor le informaron de estos pasos, y a su vez el mismo participo de alguna de las decisiones. Que la pagina de Internet se organizo con el equipo de comunicación de la CTA, y que pudieron haberla hecho diferentes personas. Que al dicente no le consta que el actor haya tenido participación en la realización de la página de Internet. Que el actor dejo de trabajar para la demandada porque después de estas suspensiones y de las modificaciones de la demandada de estas situaciones laborales y económicas, hay un momento que la empresa lo despide. Que esto lo sabe porque el actor mantenía informada a la mesa CTA de todos los cambios que se iban dando. Con lo que termino la declaración, firmando el testigo, previa lectura y ratificación.

"Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supra-legal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)." (Del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Simón).

Otra prueba contundente respecto a los “indicios” que es carga probatoria de la actora es el informe del INADI, que en su parte más importante dice:

“De una atenta lectura de los hechos se desprende en la presente denuncia que el señor Acedo el día 4 de septiembre se encontraba presente en un acto público en defensa de los derechos laborales de los empleados de Firestone y que las cámaras de televisión en el lugar lo filmaron por hallarse éste en primera fila y ser fácilmente identificable. La empresa afirma no estar anoticiada del hecho. Días después de estos sucesos IBM le ofrece al señor Acedo un retiro voluntario, argumentando la falta de tareas a realizarse y una reestructuración de dichas funciones. Ante la negativa del actor a firmar la disolución del vínculo laboral, se le notifica que no prestará tareas para la empresa y lo intiman a que devuelva sus elementos de trabajo (fs. 207). Además, surge de la denuncia -y del propio descargo de la denunciada- que junto a esta licencia se decide ofrecerle al señor Acedo un nuevo puesto y reducir le el salario debido a que sus funciones serían de menor responsabilidad (fs. 70 vta). Posteriormente, y ante un hecho nuevo, la creación y dirección por parte del denunciante de la página web www.ibmdiscrimina, página que la denunciada sostiene le causa un grave perjuicio, la empresa IBM despide al señor Acedo con justa causa.

Por su parte, el señor Acedo afirma que se lo ha despedido por su opinión gremial e indirectamente por su cargo gremial en la CTA y que por tal motivo le corresponden los derechos y prerrogativas que la ley 23.551 garantiza a estos cargos. Desde ya anticipo que en cuanto a esta última imputación yerra el señor Acedo, puesto para que le corresponda tutela gremial debería haber sido representante gremial de los trabajadores de la empresa, cargo que no detenta. La tutela gremial debe entenderse como aquel mecanismo de protección especial originado en la ley, cuya función es amparar a los representantes sindicales de hechos o actos ilegítimos en los que pudiera incurrir el empleador afectando la tarea de representación que estos realizan por elección de los trabajadores y en defensa de sus derechos.

Y si bien, del cuerpo de la denuncia puede desprenderse que el señor Acedo es miembro de CTA, carece de tutela gremial oponible a la denunciada. Sin embargo, eso no obsta que tenga el derecho de pertenecer a una organización sindical libre y democrática en función de su propio albedrío (art. 14 bis CN) sin que ello produzca consecuencia alguna en la estabilidad de su empleo.

Y es en este punto donde se haya el quid de la cuestión.

Según las declaraciones de los testigos surge que la empresa tiene manifiestas conductas antisindicales que sugieren la imposibilidad de agremiación dentro de la misma. Es así como el testigo Victor Mendibil afirma que mientras se desempeñó en IBM “... estaban prohibidas las actividades gremiales. Los conflictos laborales se sustanciaban directamente entre las partes interesadas...Cuando el empleado ingresaba, firmaba un documento por el cual se comprometía a no participar en actividades que fueran en detrimento de los intereses de la compañía, a saber: actividades sindicales, subversivas que atentaran contra la moral. Estas normas de conducta comercial eran refrendadas bajo distintos contenidos periódicamente. No era el ámbito en le que se podían realizar reclamos en conjunto..." De igual tenor lo expresado por la señora Gabriela Buder -fs. 295 en copia del expediente judicial anexado agregado a la denuncia del INADI- quien sostiene también la existencia antes de ingresar a la empresa de "... una documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y que no podía ingresar a ningún gremio . ... con motivo de esa documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba permitido...frente a algún reclamo colectivo de los trabajadores, la empresa a través del gerente o de quien estuviera a cargo del área hablaba con quien fuera el responsable de esto, o de quien lo guiaba, para persuadirlo, lo que si era seguro que quien guiaba el reclamo no quedaba bien visto dentro de la empresa. El no estar bien visto (según entiende la testigo) significa que el empleado puede llegar a ser despedido.

Finalmente también un tercer testigo, el señor Raúl Richemond -fs. 164 del expediente judicial anexado a la denuncia ante nuestro Organismo) es conteste con lo hasta aquí expuesto: "... en la compañía luego de cumplidos todos los requisitos técnicos, médicos y exámenes psíquicos, la oficina de personal de IBM, les hacia firmar una serie de documentos entre los cuales estaba un papel donde firmaban que desistían de afiliarse a cualquier sindicato...con el tiempo pudo comprobar que había un marcado interés en impedir cualquier forma de afiliación de los empleados. Que siendo gerente una de las principales responsabilidades del testigo era tratar de desactivar cualquier intento de representación que quisiera hacer algún empleado en nombre de sus compañeros. En el caso que un empleado de la empresa quisiera tomar la representación de algún compañero, el dicente le manifestaba que no continuara con esa actitud porque estaba en contra de las normas de IBM y que de persistir en esa actitud eso podía afectar su evaluación personal, por lo tanto su salario y su carrera..."

Por lo expuesto, y por la conducta desarrollada por la empresa IBM ARGENTINA esta asesoría considera que la intención de desvincular al actor estuvo previamente determinada al momento que le ofrecen un retiro voluntario llamativamente el día 11 de septiembre, pocos días después de su aparición ante las cámaras en varios canales de televisión.

Infiriendo del mail aportado por el denunciante como prueba dirigido a él y otros empleados de IBM del día 30 de agosto, puede establecerse que el señor Acedo hasta esa fecha continuaba cumpliendo sus funciones en la empresa y era incluido en eventos calificados para empleados importantes, según copia de la agenda de reunión remitida por el señor Néstor Maresca (fs. 58-62)

Ahora bien, si hasta el día 30 de agosto el señor Acedo tenía la relevancia suficiente dentro de la empresa como para estar incluido en dicha agenda, pero diez días después el señor Acedo ya no tenía funciones que cumplir en una empresa de la envergadura de IBM (fs. 207); esta asesoría letrada considera que teniendo en cuenta el escaso lapso de tiempo transcurrido, el cambio repentino de actitud se debe a lo acontecido el día 4 de septiembre que no sólo tomó estado público sino que permitió a IBM conocer las actividades sindicales de uno de sus empleados. Es allí donde comienza el derrotero seguido por el denunciante, y que es fácilmente extraíble del intercambio telegráfico que se produce entre las partes (fs. 203-223) primero con el ofrecimiento al señor Acedo de retiro voluntario y ante sus negativa, IBM decide unilateralmente y de manera abusiva cambiar sus funciones y reducirle en forma más que notoria el salario que hasta ese momento estaba percibiendo.

Sin embargo, posteriormente se agravia la denunciada arguyendo que el despido del señor Acedo del día 19 de noviembre del año 2003 se debe a la difusión de la página Web www.ibmdiscrimina.

Esta asesoría letrada considera que es menester realizar algunas disquisiciones respecto a este asunto: en primer lugar sostengo que existe el derecho del señor Acedo a manifestar, exteriorizar y comunicar sus ideas, opiniones y críticas por cualquier medio que crea pertinente, puesto es un derecho que se encuentra garantizado en el núcleo básico de la Constitución Nacional. Ahora bien, si la empresa considera haber sido afectada por alguno de los dichos del denunciante, será la instancia judicial y no el INADI, el órgano competente para dirimir dicha controversia.

La justa causa de despido, derivada de la publicación de dicha página web, es un hecho posterior -y podría decirse que hasta extemporáneo- a una decisión que de todas maneras era irrevocable, puesto el verdadero motivo de la desvinculación del señor Acedo obedece a que habría violentado una norma tácita - norma que refrendada por las declaraciones de los testigos presentados en la causa- que significaba el compromiso de no realizar actividad gremial alguna.

Esto nos conduce a considerar la discriminación desde otro punto de vista. La discriminación puede realizarse en forma directa o indirecta. La primera de ellas es el rompimiento doloso y manifiesto de la igualdad. Es lo que se advierte a simple vista, lo que se exterioriza. Pero existe también una manera sutil de obtener el mismo resultado: la discriminación indirecta. y esta asesoría ha llegado a la conclusión, tras analizar el expediente, que siempre estuvo entre las intenciones de IBM despedir al señor Acedo por su participación en la marcha de defensa de los derechos de los trabajadores de Bridgestone- Firestone, que incluso la denunciada califica de .protesta callejera., (fs. 70) pero esta actitud reprochable y autoritaria, la encubrió con otras figuras: retiro voluntario, licencia por falta de tareas hasta nueva organización de las mismas, baja salarial pero mantenimiento del puesto de trabajo, hasta que finalmente fue la pagina de Internet -derivada de su conducta discriminatoria previamente ejercida- la que le brindó a IBM una excusa oportuna.

Por último si la denunciada afirma en su descargo que la única motivación del acto ha sido una cuestión de reorganización empresarial, debió aportar a este instituto los elementos de juicio que pudieran acreditar, aunque sea someramente esos extremos pretendidamente exculpatorios

Para concluir, esta asesoría considera que teniendo en cuenta tanto las circunstancias del caso, como la conducta que las partes han desplegado en la presente denuncia, sobre las que pueden elaborarse dentro de las reglas de la sana crítica una convicción que excluya o admita la materialidad discriminatoria del motivo generador de esos efectos, es que en tal sentido resulta útil dejarse guiar por la moderna teoría de la dinámica del onus probandi, válida para el presente caso, en el cual frente a la afirmación del denunciante de que ha sufrido una exclusión discriminatoria, a la denunciada no le basta con decir que esa afirmación es absolutamente falsa, sino que debería haber lo probado.

Otra circunstancia relevante y sin dejar de tener presente que el análisis del conflicto laboral es ajeno a la competencia del INADI, es que no es posible ignorar que la materia laboral en cuyo soporte se sitúa el hecho discriminatorio denunciado, considera a las presunciones lógicas como uno de los medios de prueba que el juzgador debe tener en cuenta al momento de sentenciar.

Por ende considero que existen serias presunciones para determinar mediante el sistema de la sana crítica que la empresa discriminó al señor Acedo debido a su opinión sindical, lo cual implica atentar contra sus convicciones más íntimas: su libertad de conciencia; derecho absoluto e inalienable garantizado por la Constitución Nacional. Y concluye:

“Por todas estas razones expuestas, esta asesoría considera que los hechos denunciados oportunamente por el señor Guillermo Acedo contra la empresa IBM ARGENTINA S.A. encuadran en el tipo discriminatorio del art. 10 de la ley 23.592. No obstante lo cual, para que el denunciante obtenga efectos legales, deberá acreditarlo en sede judicial”

Cabe entonces concluir este punto que los indicios tanto de los testigos como del dictamen del INADI son concluyentes en cuanto que el despido del actor fue consecuencia directa o indirecta de su condición de miembro de la Central de los Trabajadores de la Argentina (CTA), y que por ende una vez aportado el indicio debe interpretarse en sentido inverso, que la demandada IBM, no probo que se tratara por las razones invocadas en su telegrama de despido, es decir consecuencia de la publicación de la pagina web.-

Las contradicciones que contienen los testimonios de los testigos de la parte demanda en cuanto que primero se trataba de una reestructuración y que con posterioridad al fracaso de la desvinculación por mutuo acuerdo y a cambio de una suma de dinero, se provocó un despido con una supuesta causa, pero su desvinculación estaba ya resuelta desde el momento que el actor participara en el conflicto del neumático y por ende consecuencia de su pertenencia sindical a la CTA.-

“En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado." (Del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Simón).

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.-

a) Discriminación por opinión política:

Así, en la causa "Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/ Acción de Amparo", la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trató con fecha 29/6/01 el recurso interpuesto por el actor, contra la sentencia de primera instancia que desestimó la acción de amparo intentada con el objeto de invalidar el despido del que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara su reincorporación.

El juez preopinante (dr. Scotti), voto al que adhirieran sus colegas de Sala (dres. Corach y Simón), sostuvo que de la prueba producida en la causa se desprende que la denuncia del vínculo dispuesta por la empleadora obedeció a motivaciones políticas y, por lo tanto, discriminatorias.

Se basa, fundamentalmente, en la entrevista realizada por el diario Clarín a las autoridades de la demandada (cuya autenticidad fue corroborada en la causa y que no mereciera desmentido oficial alguno, ni rectificación) de la que se desprende que los despidos producidos (entre los que se encontraba el del accionante) se produjeron a consecuencia de que "... con esta conducción terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la Anses, en la que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia...".

Estas afirmaciones fueron corroboradas por la declaración de quien recibió la orden de proceder a la cesantía en cuestión , así como por otras probanzas e indicios de la causa que se analizan en el decisorio que comentamos, entre los que se cuenta el detalle de los antecedentes técnicos y académicos del actor que refrendan su especial versación en seguridad social.

En conclusión, se sostiene que la desvinculación del demandante constituye un acto discriminatorio vedado por el art. 1 de la ley 23.592. La evidente connotación política que posee -en este caso- la separación del empleo, afecta inclusive, derechos de raigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva, obviamente, el de mantenerse) en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley, consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional.

Se expresa que si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser respetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por el propio Estado, según las pautas del art. 902 del Código Civil.

Se sostiene, coincidiendo con lo dictaminado por el señor Fiscal General, que la ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio aun cuando, como en el caso, se trata de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23.592) y, por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 C.C.) y entonces es nulo (art. 1044 C.C.), es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 de la ley 23.592 y art. 1083 C.C.).

Por ello, se declara la nulidad de la resolución que apartó del puesto al actor, disponiéndose su reincorporación dentro del plazo de 30 días de quedar firme el pronunciamiento; con costas a la demandada.

b) Discriminación del "activista sindical":

A una solución similar se arriba en la causa "Balaguer, Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", resuelta por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 10/3/02.

En ella el dr. Fernández Madrid, vocal preopinante, sostuvo que el derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimiento en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y que también se controvierte en esta causa la posible vulneración del principio de Libertad Sindical también receptado constitucionalmente y por diversas disposiciones de instrumentos.

Se dijo que no hay dudas de que en la presente causa se debate en torno a la posible violación de derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en juego el ejercicio de derechos fundamentales del hombre la respuesta judicial debe ser rápida. Es en tal sentido que el derecho procesal constituye un instrumento ineludible para la plena y efectiva vigencia de las garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico. Las garantías vinculadas con el acceso a la Justicia, con la inviolabilidad de la defensa en juicio y con la importancia del factor "tiempo" en la respuesta judicial han sido reconocidas constitucionalmente y en el derecho internacional de los derechos humanos.

Se remarca la importancia del art. 43 C.N. en la materia al establecer que, entre otras circunstancias, frente a conductas discriminatorias pueden e afectado y también el Defensor del Pueblo y las asociaciones interponer una acción de amparo. Acción "expedita y rápida" cuya justificación se deriva de la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo oportuno, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Por lo cual, la acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos en que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que invoca la recurrente ya que no configuran el "... medio judicial más idóneo ...".

Se remarca que el despido fue dispuesto por la empresa el 12/7/02 por "razones de bajo desempeño" (ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la dependiente invoca -en su telegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión rupturista obedece "....a mi condición de esposa del delegado gremial Norniella Leonardo y el correspondiente cumplimiento de sus funciones, siendo que también ha sido despedida la esposa del delegado gremial Sarco Marcelo constituyendo una represalia adoptada por ud....".

En autos quedó acreditada la relación de convivencia entre la actora y el delegado sindical Leonardo Federico Normiella, a través de la información sumaria de fs. 9/vta. y las declaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y fs. 122 (Guanuco).

Por otra parte, los dichos de diversos testigos dan cuenta de la actuación de Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor en defensa de los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representación específica en la comisión interna, del conflicto colectivo que involucró a la empresa y a su personal a partir del despido de un grupo de trabajadores contratados, lo que motivó una serie de medidas de acción directa, -entre otras, la instalación de una carpa-, la adhesión de diversas agrupaciones defensoras de los derechos humanos, de dirigentes políticos y religiosos, la activa participación que Balaguer y su "esposo" tuvieron en dichos hechos y la presión y las amenazas que la empresa le efectuó al resto del personal para disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o vinculación con el reclamo que estaban llevando a cabo sus compañeros (entre otras, amenazas directas y filmaciones y fotos de lo que sucedía en los alrededores de la carpa).

Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que "...existe una presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en mérito, a ello se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el apoyo institucional a través del servicio de asesoría letrada...".

Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguer invoca una causal tan genérica como "...razones de bajo desempeño..." que no cumple con las exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. y no se aporta a la causa ni siquiera el mínimo elemento que posibilite concluir que alguna razón en el desempeño laboral de la actora justificaba su despido. En consecuencia, se entendió que se trataba de una medida rescisoria respecto de la cual no se probó "causa justificada" alguna en los términos del art. 242 L.C.T.

Por el contrario, del análisis de los elementos probatorios rendidos en la causa se puede concluir que el despido ha sido dispuesto como "consecuencia" de la actividad sindical que llevaba a cabo la actora y su vinculación afectiva con el delegado Leonardo Normiella (respecto del cual también hubo conducta persecutoria por parte de la empresa, tal como surge de las constancias de autos) supuesto idéntico al que se verificó con relación a otro delegado (Marcelo Sarco) y su esposa a quien también despidieron como mecanismo para presionarlos frente a su labor sindical.

Se agrega que la normativa que protege frente a las conductas discriminatorias, y en particular la ley 23.592, tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre otras). Además, el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1, establece que “... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo...” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que “...dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto ... despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo ...”.

Se remarca que carecía de relevancia la postura de la recurrente vinculada con que Balaguer no tenía estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley 23.551 no posibilitaría la reinstalación, pues la normativa ya citada que protege frente a conductas discriminatorias es más amplia que la tutela que confiere la ley 23.551, pues sanciona cualquier trato desigual fundado en diferentes circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical.

Se señala que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.

En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.).

Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la ley 23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y morales ocasionados.

Y se entiende que el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a las normas de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales.

Por lo expuesto, se confirma lo resuelto por el juez de grado en orden a la reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato discriminatorio.

En tanto que el doctor Horacio Héctor de la Fuente compartió el primer voto, con la aclaración que -en su opinión- resulta suficiente fundamento de la propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos laborales previstos en los inc. e (adoptar represalias contra los trabajadores por su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio) del art. 53 de la Ley 23.551 y que, por existir este régimen protectorio especial, parece innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria Nro. 23.592, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la Ley 25.013 - aún cuando no rija el caso sub examen - ha optado por mantener para los despidos discriminatorios el régimen general de estabilidad impropia, si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11).

Otra causa recientemente resuelta[70] en la que se solicitaba la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos desde el momento del despido, quien sostenía que durante el tiempo que duró la relación fue una activista permanente en que luchaba por los derechos propios y ajenos, sin gozar de "inmunidad gremial ni estabilidad laboral" y que se había enfrentado con la empresa a fin de abortar una modificación de horario que perjudicaría a los dependientes, lo que generó una constante y permanente persecución de la empresa hacia su persona (conducta normal y habitual en su empleadora); todo lo cual habría culminado con el despido sin causa dispuesto a su respecto. Frente a ello el Tribunal, en su voto mayoritario, sostuvo que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de los particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios de la O.I.T., Estudio General de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación).

Agregó el Dr. Zas que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y las recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos. En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el actor empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentarios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Se explicó en el fallo que estamos analizando que, el hecho de que la actora haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la patronal y que -pese a las circunstancias- la demandada hubiera mantenido el vínculo laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el caso el panorama indiciario de discriminación antisindical del despido. En efecto, una decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de aquél, pese a no haberse tomado en el caso de otras actuaciones anteriores, o puede adoptarse en el momento en que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.

Sostiene el magistrado que la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.

Concluye el sentenciante que en caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado. En esa línea se inscribe el art. 1 de la ley 23.592. El despido discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado arbitrariamente amparado por las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens, razón por la cual la garantía plena y eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la reincorporación al puesto de trabajo. De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador. Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros. El despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito por lo que propició -y así se resolvió por mayoría- hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido y condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y cc. Código Civil y art. 1 ley 23.592).

Por todo lo expuesto solicitamos se declare nulo el despido del actor, se ordene su inmediata reinstalación en el puesto habitual de trabajo, se ordene el pago de los salarios caídos desde que los mismos debieron haber sido pagados, todo ello con costas y bajo apercibimiento de astreintes.-

Para el hipotético y exclusivo caso en que S.S. no hiciera lugar a la reinstalación del actor, alegaré sobre porqué el despido operó mediante una falsa causa.-

Como dijéramos en el inicio, el actor comenzó a trabajar para la demandada el 12 de noviembre de 1979, hecho conteste para ambas partes, como así también las tareas realizadas y el lugar de trabajo.-

En el mes de julio de 2002 el aquí actor decide afiliarse a la Central de Trabajadores Argentinos (C.T.A.) siendo electo como vocal titular de la Comisión Ejecutiva de Lomas de Zamora en el mes de agosto del año 2003 y continuando sin interrupción alguna con su labor en la empresa demandada en virtud de realizar sus funciones gremiales y sindicales fuera de su horario de trabajo. Hecho probado mediante la respuesta de la Central de Trabajadores Argentinos a fs. 723/732.-

También quedó palmariamente probado por las declaraciones de los testigos, y por las repuestas de las oficiadas Faecys a fs.673, Sindicato de Empleados de Comercio a fs. 691, y U.O.M. a fs. 742, que len a empresa IBM Argentina S.A., no existe representación sindical alguna, no hay representación directa, ni cuerpo de delegados, ni sus trabajadores se encuentran, por decisión unilateral de la empleadora, regidos por Convenio Colectivo alguno y la obra social a la que aportan sus empleados no es una Obra Social sindical (los aportes se derivan a A.C.E., obra social de empresa, tal surge de los recibos de haberes del actor).

También como surge de la prueba testimonial a fs. 919/921, 910/911, 905/908, 1711/1713 mencionada ut supra, ha quedado absolutamente probado que la aquí demandada tiene como “política empresaria” evitar por cualquier medio la constitución o la acción de entidades sindicales.-

La no afiliación es consecuencia palmaria de la política empresarial, induciendo a sus trabajadores, en un verdadero abuso de las facultades conferidas por la normativa laboral, a que no se organicen, ni se afilien a ninguna entidad sindical.-

En este probado contexto, la empresa accionada toma conocimiento que el Sr. Acedo había participado activamente de las acciones gremiales que se realizaron en apoyo y defensa de los trabajadores despedidos de la empresa de neumáticos Firestone-Bridgestone de la planta de cubiertas de la localidad de Lavallol, Partido de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, cumpliendo en el ejercicio de sus funciones sindicales acordes a su condición de directivo de la C.T.A. de dicha localidad.- Estos hechos fueron probados en autos mediante el video tape acompañado y la declaración del testigo Pedro Waesiejko a fs. 923/925.-

Dijimos que la empresa demandada “toma conocimiento” de los hechos descriptos en virtud de que los mismos fueron en dicha oportunidad de público y notorio en atención a haberse publicitado en los medios masivos de comunicación (en especial en la televisión abierta y por cable) las filmaciones de las mencionadas acciones gremiales.-

Estos hechos ocurrieron, tal surge del video acompañado y de la declaración del testigo Waesiejko a fs. 923/925 que dijo: “...el actor salió en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004, que era un momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que el conflicto mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el canal local de noticias de multicanal el cual es el 13...”.-

Aquí y como directa consecuencia de su accionar sindical público, el Sr. Carlos Ducau, de la oficina de Recursos Humanos, le comunica al actor la decisión de la empresa de desvincularlo de la misma manifestándole, asimismo, que la empresa le abonaría una “gratificación” si la desvinculación se efectuaba “por mutuo acuerdo” (art. 241 L.C.T.) con la plasmación del mismo por escrito, además del pago de los haberes pendientes, aguinaldo y vacaciones, y una cobertura médica por el término de seis meses más a partir de la fecha de la desvinculación (todo esto reconocido expresamente en el responde).-

Ante las reiteradas negativas del Sr. Acedo a “aceptar” la “propuesta” de desvinculación, la demandada le comunica verbalmente que a partir de ese momento se le rebajaría el salario y la categoría laboral.

Comunicación verbal que fue efectivizada el día 14 de septiembre de 2004, con la presencia de escribano público (el cual había sido citado a los efectos de formalizar la “desvinculación por mutuo acuerdo”), en donde se pone en conocimiento del actor que se le reducirá su salario mensual, se le bajaría su categoría profesional y que se procedía a suspenderlo con goce de haberes hasta el día 13 de octubre de 2004.

Con fecha 17 de septiembre de 2004, el actor envía el telegrama Nº 60467056 (CD 52978324 5) donde se opone al cambio de tareas y rebaja salarial y notifica “en forma fehaciente” a la demandada, lo que ésta ya claramente sabía: su cargo electivo en la C.T.A.

Este hecho (rebaja de salario y categoría laboral), desarticula el retorcido argumento de la demandada sobre que el actor notificó en forma extemporánea su actividad gremial, por cuanto hasta aquí, el vínculo laboral estaba vigente. IBM podría haber despedido al actor al no aceptar éste el mutuo disenso ofrecido, pero no lo hizo. Sólo se limitó a modificarle el salario in pejus y a cambiarle su categoría laboral.- No lo hizo porque sabía que la ley de protección sindical en su caso o la ley de discriminación lo protegerían. Por eso no lo despidió, porque estaba en pleno conocimiento de su actividad sindical. Sin embargo buscó la forma, mediante todos los medios posibles de “sacarlo del medio”, soportó todas las audiencias del Sedlo estoicamente ofreciendo cada vez más dinero (siempre, claro está, licenciando a Acedo para que no concurra a la empresa- así surge de la prueba).- Y al final, al ver que el actor lo único que deseaba era recuperar su fuente de trabajo, entonces, sólo entonces, pergeño una causa de despido, por supuesto falsa.-

Nunca la demandada probó la causa del despido. Tal surge de la prueba informativa a fs. 723/732 la página web fue creada con posterioridad al ofrecimiento de salida al actor y es pura y exclusivamente editada por la Central Obrera.- No se ha probado injuria laboral alguna imputable al aquí actor.- Jamás el actor, con una antigüedad de 25 años, fue apercibido, sancionado o suspendido por razón alguna.- Pero ahora la accionada pretende despedirlo con este débil argumento, que además tampoco ha probado.- Del informe solicitado por la propia demandada surge (con respecto al uso indebido de la marca IBM), que “...se puede observar que aparecen en blanco y negro, sin distinguir diferentes colores...” (fs. 1.695).-

Repasemos las causales del despido que surgen de la carta documento acompañada en autos por ambas partes:

“... por haberse verificado que Ud.: a) ha confeccionado una página de Internet publicada bajo el URL http://ibmdiscrimina.com.ar cuya autoría Ud. se atribuye y respecto de la cual se considera responsable. Utilizando indebidamente y sin autorización el logo y la marca de IBM, el diseño, presentación y colores de la página oficial de Internet de IBM y/o de similares características en todos los casos sin la autorización del titular del derecho de propiedad intelectual correspondiente, utilización que no le es permitida ni por normas y políticas internas de la compañía ni por las leyes vigentes en la materia. Dicha confección y utilización constituye un abuso y exceso de su parte de sus derechos que como empleado le competen, lo que será objeto de las acciones procedentes en el fuero que correspondan. b) haber producido facilitado e instalado como editor responsable de dicha página la publicación de mensajes difamatorios, altamente irrespetuosos para la compañía y para sus directores, gerentes y empleados y abiertamente violatorio de las mas elementales principios de buena fe, colaboración diligencia y probidad que usted debe guardar con motivo de la relación laboral habida (arts. 62, 63, 84, 85, 86, 87, de la LCT). Cualquier derecho a la libre expresión tiene como contrapartida la obligación de no ejercer abusivamente dicho derecho y de cuidar que la libre expresión no dañe el honor el buen nombre y la honra de terceras personas y en nuestro caso en particular, el de los empleados, directores y gerentes por lo que se efectúa la mas amplia reserva de derechos de accionar en la sede que corresponda, los comportamientos antes expuestos no consienten de modo alguno la prosecución de la relación laboral por lo que damos por finalizado el contrato de trabajo con justa causa a partir de la fecha. haberes liquidación final y certificados de trabajo a su disposición.”.-

Nada de esto ha sido probado por la empresa accionada.

Resumiendo:

1.- El 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone.-

2.- Diez días después, el 14 de septiembre de 2004, IBM le ofrece al actor una salida consensuada (hecho reconocido el la carta documento que la accionada le envía al actor el 23 de septiembre de 2004).-

3.- El mismo día y ante la negativa del Sr. Acedo a firmar la disolución del vínculo por mutuo consentimiento se le notifica la reducción de su salario, el cambio de su categoría profesional y la licencia con goce de haberes, en una franca actitud antisindical (evitar su presencia en la empresa).

4.- Como respuesta a dicha discriminación, el día 23/09/04 la C.T.A., crea la página web ibm discrimina.-

5.- El actor se opone a los cambios, pide la reinstalación en su puesto de trabajo y a fin de demostrar la mas absoluta buena fe para con su empleadora, solicita la intervención del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria para dialogar con la empresa con el fin que la misma recapacite y lo reinstale (23/09/04).-

6.- Entre la primera audiencia ante el conciliador laboral, 7 de octubre de 2004 y la última de cierre sin acuerdo el 12 de noviembre de 2004, se le prorrogaron las licencias con goce de sueldo sin ninguna causa.

7.- Al finalizar sin acuerdo económico la cuestión, que era la pretensión de la empresa, procede en forma extemporánea a despedir al actor alegando una supuesta causa (20/11/04).-

Por ello y para el exclusivo e hipotético caso en que S.S. no hiciera lugar a la reinstalación del actor, a éste le correspondería percibir la indemnización por antigüedad, el preaviso, la integración del mes del despido, la multa del art. 16 de la ley 25.561 al 80% (debido a la fecha del distracto), y fundamentalmente la multa emergente del art. 2 de la ley 25.323 por cuanto estamos frente a una situación de despido directo encubierto y al colocarlo en esa situación se le privó al actor del cobro de sus indemnizaciones por egreso, la multa del art. 45 de la ley 25.345, los decretos remunerativos y no remunerativos del Poder Ejecutivo, vacaciones, premio por los 25 años de antigüedad.

1.-Por qué se le adeudaría al actor la multa emergente del art. 2 de la ley 25.323:

La demandada no abonó la liquidación final y financió su costo a través del Herario Público, en pleno conocimiento de la arbitrariedad del despido y su falsa causa.

Por ello en el caso de autos, se dan todas las previsiones del art. 2 d e la Ley 25.323: la demandada obligó al actor a iniciar acciones judiciales en procura de su indemnización conocedora que la debía.

2.-Que además se le adeuda la indemnización del art. 16 de la ley 25.561.- Por lo antedicho y habiéndose verificado la sin razón del despido, el actor es acreedor de la multa por el 80% mas del total de sus rubros indemnizatorios (antigüedad y preaviso) de acuerdo a la fecha del distracto (noviembre de 2004).-

3.- Que el actor es acreedor de la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345:

La demandada no hizo entrega del certificado de aportes y servicios en los términos del art. 45 de la ley 25.345 (su decreto reglamentario es inconstitucional y así fue planteado en el libelo de inicio), ni en ninguna otra ocasión.-

Por todo lo expuesto el actor también es acreedor a esta multa.-

Dijo la Sala X en autos “Pavón Evangelina Fabiana c/ Kari S.A. s/ despido” el no dejar transcurrir el plazo de 30 días no hace mella alguna en la actitud de la demandada de no cumplir dicha obligación”.- año 2005.-

4.- Que el actor es acreedor al rubro vacaciones: tal rubro no fue abonado por la demandada y surge de todas las presentaciones realizadas por la perito contadora, rubro no impugnado por la accionada.

5.-Que al actor se le adeudan los decretos por asignaciones no remunerativas y remunerativas del Poder Ejecutivo 1273/02, 2641/02, 905/03, 392/03 y 1347/04: La accionada no ha abonado los DL 1273/02, 1371/02, 2641/02, 905/02, 392/02, 1347/03 alegando que no se los pagaron porque estos sólo son “APLICABLES EXCLUSIVAMENTE AL PERSONAL CONVENCIONADO”.

Los decretos mencionados dicen que se le asignan a: “...todos los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250 y sus modificatorias.”

La ley 14.250 en su art. 1 dice que “Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación sindical con personería gremial están regidas por las disposiciones de la presente ley. Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores del sector público...”.- Es decir, que si la demandada ha manifestado en la contestación de demanda que a su actividad se le aplica el CCT 130/75, esta parte está relevada de probar su pertenencia al ámbito de la ley 14.250.-

Y si la demandada pertenece al ámbito de aplicación de esta ley, sí están dados los extremos que habilitan la aplicación y pago al actor de los decretos del poder ejecutivo.-

Dijo nuestra reciente jurisprudencia: CNAT Sala X Sentencia 13.605 del 12-5-2005 “Fernández Miguel Eduardo c/ Supermercados Norte S.A. s/ despido” “...no corresponde excluir de la percepción de las “asignaciones no remunerativas” previstas por los decretos 1273/02, 2641/02 Y 905/03 al trabajador que se encuentra “fuera de convenio” dado que en la reglamentación del primero de los decretos referidos se ordenó que el beneficio otorgado abarcara a todos los trabajadores del sector privado en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de la negociación colectiva en los términos de la ley 14.250, concepto de mayor amplitud y que también es adoptado por los decretos posteriores que fijan asignaciones no remunerativas. La teología de la normativa en cuestión, según surge de los considerandos del Decreto 1273/02 “estaba orientada a corregir el deterioro salarial en general, proponiéndose impactar en la demanda agregada y en el consumo de tal suerte que la hermenéutica del decreto- en consonancia con el art. 9 de la LCT- debe estar dirigida a que el ámbito de su aplicación personal alcance a todos los trabajadores que se desempeñen en actividades que se encuentren convencionadas más allá de la circunstancia de que la categoría que revista el empleado se halle asignada o no en el convenio colectivo de trabajo...”.- Esta postura ha sido ratificada por el Juzgado del Trabajo Nro. 36 en autos “Aciar Oscar Ramón c/ América Logística Central S.A. s/ despido” en el mes de febrero de 2006, expte. 25.853/04.-

6.-POR QUÉ EL RUBRO INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD DEBE SER LIQUIDADO SIN LA APLICACIÓN DE NINGÚN TIPO DE TOPE (Ni siquiera el tope Vizzotti).-

Independientemente del planteo de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio, ya largamente expuesto en el escrito de inicio, es de destacar que en el caso de autos, no existe convenio colectivo de trabajo aplicable.

La demandada alega la aplicación del C.C.T. de Comercio 130/75 pero en realidad este convenio no es aplicable a esta relación laboral ni a ninguna otra que la demandada posea con sus dependientes, simplemente porque este convenio no rige la actividad de la empresa.

Es la propia demandada nuevamente quien lo prueba en su responde: dice IBM acerca de su actividad: “...Mi representada es una compañía de servicios informáticos que importa, vende y alquila hardware, licencia software y presta mayoritariamente servicios a sus clientes de forma tal de incrementar su eficiencia y reducir sus costos, utilizando a ese fin productos propios y de terceros, compatibles entre sí. Provee además consultoría e implantación de servicios”.

Y qué tiene que ver esto con el convenio colectivo de comercio? S.S. cree que si IBM estuviera dentro de este convenio el gremio de comercio no la obligaría a realizar aportes tanto sindicales como de obra social? Claro que sí, no lo hace (ver fs. 673, 691, 742)) porque evidentemente esta empresa no está dentro de su ámbito de aplicación.- El argumento de la demandada es casi naif: porque se dedica al comercio aplica este convenio: y sí, casi todos en alguna medida nos dedicamos al comercio.

Todo lo dicho viene a cuenta de que no existe un tope indemnizatorio para aplicar al caso de autos y por lo tanto tampoco podría aplicarse el tope del fallo de la C.S.J.N “Vizzotti”.- Entonces, la liquidación del rubro indemnización por antigüedad debe practicarse sin tope de ninguna índole.-

Como en la empresa ningún convenio es aplicable y la conducta de la demandada ha sido siempre concordante con esta tesitura, es que no puede invocar tope alguno al abonar la indemnización del art.245 LCT. “El presupuesto de la pertinencia, directa o por extensión, del tope de un convenio en el régimen del art. 245 LCT es su vigencia en el ámbito del establecimiento” (CNAT Sala VIII 25-2-98 “Alfonsín Carlos c/ AT&T Global Information Solutions” DT 1998-B 1478).

Por todo lo expuesto quedó perfectamente demostrado, independientemente de la cuestión de puro derecho que es si el tope es o no inconstitucional, que en el caso de autos, no se puede aplicar al actor ningún tipo de límite para abonarle su liquidación por antigüedad.

7.-. El actor probó que su mejor remuneración devengada en el último año trabajado fue de $ 4.023 (que surge de sus recibos y de la pericial contable) mas el incremento de $ 224 del Dcto. 392/2003 (ya me explayé sobre su procedencia), lo que hace un total de $ 4.247. Y que esa en la que debe ser tomada para practicar su liquidación final (punto desarrollado en 6.-).

7.- Que se le adeuda el premio de U$S 2.500 por los veinticinco años de antigüedad:

Tal surge de la declaración del jefe de personal Sr. Carlos Ducau, el actor debió haber cobrado por sus 25 años en la compañía la suma de dos mil quinientos dólares, suma que jamás le abonó.- Dijo Ducau (testigo de la demandada y gerente de recursos humanos): “...Que el premio otorgado a los empleados por los 25 años de antigüedad es un regalo o U$S 1.500.” Reconoció el premio aunque desvirtuó el monto.

Asimismo la prueba ofrecida y producida por la demandada no desvirtúa en lo más mínimo la fuerza de la prueba de la parte actora.

Por todo lo dicho y lo que suplirá S.S. con su elevado criterio, solicito se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con las indicaciones del presente alegato, intereses y costas.

ES JUSTICIA